Законодательство Республики Беларусь всегда предусматривало некоторые преференции в отношении иностранных инвестиций. Обусловлено это тем, что государственное регулирование инвестиционной деятельности осуществляется в целях стимулирования деятельности инвесторов, привлечения в республику иностранных инвестиций и защиты прав инвесторов на территории Беларуси. Однако в последнее время упомянутое «стимулирование» обретает все более странную форму.

Cтатьей 9 Инвестиционного кодекса Республики Беларусь (далее — ИК; Кодекс) предусмотрено, что государство гарантирует инвестору право собственности и иные вещные права, а также имущественные права, приобретенные законным способом, и защищает эти права. Государство также гарантирует равенство прав, предоставляемых инвесторам независимо от формы собственности при осуществлении инвестиционной деятельности, а также равную, без всякой дискриминации, защиту прав и законных интересов инвесторов. Наконец, государство гарантирует стабильность прав инвестора, установленных ИК, по осуществлению инвестиционной деятельности и ее прекращению. Инвестор вправе самостоятельно определять и осуществлять в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь все действия, вытекающие из владения, пользования и распоряжения объектами и результатами инвестиционной деятельности.

В то же время последние два года наблюдается стабильная тенденция изменения инвестиционного законодательства в сторону уменьшения различных преференций иностранным инвесторам.

Так, ст. 91 ИК в первоначальной редакции предусматривала, что коммерческие организации с иностранными инвестициями, а также иностранные инвесторы осуществляют налоговые и таможенные платежи в соответствии с налоговым и таможенным законодательством Республики Беларусь, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь. Одновременно названная статья Кодекса устанавливала, что освобождается от уплаты налога в течение 3 лет с момента объявления ими прибыли, включая первый прибыльный год, прибыль коммерческих организаций с иностранными инвестициями, доля иностранного инвестора в уставном фонде которых составляет более 30%, полученная от реализации продукции (работ, услуг) собственного производства, кроме торговой и торгово-закупочной деятельности.

С 1 января 2005 г., однако, вопросы льготирования прибыли коммерческих организаций с иностранными инвестициями не регулируются ИК, поскольку Законом Республики Беларусь от 01.11.2004 № 325-З (далее — Закон № 325-З) ст. 91 Кодекса была изложена в следующей редакции: «Коммерческие организации с иностранными инвестициями, а также иностранные инвесторы осуществляют уплату налогов, сборов (пошлин) и пользуются налоговыми и таможенными льготами в соответствии с налоговым и таможенным законодательством Республики Беларусь, если иное не предусмотрено международными договорами Республики Беларусь».

А уже 2 августа 2006 г. вступил в силу Закон Республики Беларусь от 18.07.2006 № 159-З «О внесении изменений в Инвестиционный кодекс Республики Беларусь»1  (далее — Закон № 159-З), который продолжил вышеупомянутую тенденцию. Объем изменений, внесенных в Кодекс, сам по себе невелик, но содержание поправок довольно существенное.

О 5-летнем «моратории» на применение законодательства, ухудшающего положение инвесторов
Часть 1 ст. 79 ИК предусматривает, что правовой режим иностранных инвестиций, условия деятельности иностранных инвесторов и создаваемых с их участием юридических лиц не могут быть менее благоприятными, чем соответствующий режим для имущества и имущественных прав, а также условия для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц Республики Беларусь. А ч. 2 той же статьи Кодекса ранее устанавливала, что при принятии после создания коммерческой организации с иностранными инвестициями актов законодательства, которые ухудшают положение и условия деятельности такой организации (то есть на нее возлагаются дополнительные либо увеличенные в сравнении с ранее существовавшими обязанности или она ограничивается в правах либо лишается имевшихся прав), к коммерческой организации с иностранными инвестициями в течение 5 лет применяется законодательство, действовавшее на день регистрации такой организации. Наличие подобной нормы в ИК было вполне обосновано и продиктовано тем обстоятельством, что законодательство Республики Беларусь, находясь на стадии становления, постоянно претерпевает изменения, многие из которых так или иначе затрагивают предприятия с иностранными инвестициями, нередко ухудшая условия их деятельности.

На практике, впрочем, указанная норма всегда применялась с определенными ограничениями. Типичный пример — нормы налогового законодательства. Однако теперь ч. 2 ст. 79 ИК вообще исключена.

В связи с этим возникает вопрос о действии исключенной нормы в случаях, когда она уже начала применяться в отношении иностранных инвесторов и срок 5-летнего «моратория» еще не истек. Суть вопроса такова: продолжает ли течь срок 5-летнего «моратория» на применение законодательства, ухудшившего положение коммерческих организаций с иностранными инвестициями, в отношении таких организаций или с момента исключения ч. 2 ст. 79 ИК эти организации обязаны исполнять все нормы белорусского законодательства?

Для ответа на этот вопрос обратимся к Закону Республики Беларусь от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (далее — Закон № 361-З). Согласно ст. 67 указанного Закона нормативный правовой акт (далее — НПА) не имеет обратной силы, то есть не распространяет своего действия на отношения, возникшие до его вступления в силу. Исключение составляют случаи, когда НПА смягчает или отменяет ответственность граждан или иным образом улучшает положение лиц, на которых распространяется его действие, либо когда в самом НПА или в акте о введении его в действие прямо предусматривается, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до его вступления в силу. Декреты Президента и законы Республики Беларусь не имеют обратной силы, за исключением случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность граждан. Придание обратной силы не допускается, если НПА предусматривает введение или усиление ответственности за действия, которые на момент их совершения не влекли указанную ответственность или влекли более мягкую ответственность.

Если применять положения ст. 67 Закона № 361-З в широком смысле, то, по мнению автора, следует признать, что ранее созданные коммерческие организации с иностранными инвестициями имеют право продолжать пользоваться предоставленным им «иммунитетом» до истечения срока 5-летнего «моратория».

В то же время складывающаяся в стране правоприменительная практика свидетельствует, что институт «обратной силы» нормативных правовых актов применяется в Республике Беларусь в довольно узком понимании. Типичный тому пример — утрата предприятиями с иностранными инвестициями вышеупомянутой льготы по налогообложению прибыли, которая должна была применяться в течение 3-летнего периода. С исключением из ИК соответствующей нормы были внесены изменения в Закон Республики Беларусь от 22.12.1991 № 1330-XII «О налогах на доходы и прибыль» (далее — Закон № 1330-XII). В частности, в п. 8 ст. 5 этого Закона было внесено дополнение, в силу которого освобождается от уплаты налога в течение 3 лет с момента объявления ими прибыли прибыль коммерческих организаций с иностранными инвестициями (за исключением организаций в форме открытых акционерных обществ), доля иностранного инвестора в уставном фонде которых более 30%, полученная от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства, кроме торговой и торгово-закупочной деятельности. Данная льгота распространяется на коммерческие организации с иностранными инвестициями, доля иностранного инвестора в уставном фонде которых составляла более 30% до 1 января 2005 г.

Чем было вызвано внесение такого дополнения? Очевидно, неоднозначным пониманием и ограниченным применением на практике принципа недопустимости придания НПА обратной силы, закрепленного в ст. 67 Закона № 361-З.

Как указано выше, в ст. 67 Закона № 361-З речь идет о том, что НПА не должен распространять свое действие на отношения, возникшие до вступления его в силу. Следовательно, в каждом конкретном случае необходимо определить, какие отношения возникли до вступления в силу НПА, регулирующего соответствующие правоотношения, а какие после. Если под первыми понимать любые отношения, возникшие до вступления в силу НПА, то применительно к ситуации со льготой по налогообложению прибыли коммерческих организаций с иностранными инвестициями действие ст. 67 Закона № 361-З должно было быть следующим. Учредители юридического лица со статусом коммерческой организации с иностранными инвестициями, созданной до изменения ст. 91 ИК, вправе были рассчитывать на то, что, во-первых, такая организация будет иметь соответствующие преференции, а во-вторых, что они будут действовать в течение предусмотренного срока, ведь отношения по предоставлению льготы начались до вступления в силу Закона № 325-З, изложившего ст. 91 ИК в новой редакции. Иными словами, коммерческие орган謬зации с иностранными инвестициями, учредительными документами которых до 1 января 2005 г. была предусмотрена доля иностранного инвестора в размере более 30%, в силу ст. 67 Закона № 361-З вправе были рассчитывать на получение льготы даже в том случае, если бы в п. 8 ст. 5 Закона № 1330-XII не внесли вышеуказанного дополнения.

Дополнение, однако, было внесено. Как представляется, сделано это было с целью предупреждения проблемной ситуации, которая не¬однократно имела место при вступлении в силу НПА, которыми отменялись существовавшие ранее льготы либо вводились новые обязанности плательщиков (иных субъектов). Законодатель посчитал необходимым четко оговорить временной «диапазон» действия нормы п. 8 ст. 5 Закона № 1330-XII.
В то же время никаких оговорок при исключении из ИК ч. 2 ст. 79 сделано не было, что дает основание предположить: 5-летний «мораторий» на применение законодательства, ухудшающего условия деятельности иностранных инвесторов, вероятнее всего, прекратил свое действие с момента вступления в силу Закона № 159-З, то есть со 2 августа 2006 г. Именно такой вывод, хотя он и идет вразрез с нормой ст. 67 Закона № 361-З, более соответствует правоприменительной практике последних лет.

О компенсации стоимости национализированного имущества
Согласно ст. 11 ИК государство гарантирует защиту инвестиций в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь. Инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Национализация или реквизиция возможны лишь со своевременной и полной компенсацией стоимости национализированного или реквизированного инвестиционного имущества и других убытков, причиняемых национализацией и реквизицией. Порядок и условия национализации и реквизиции, а также выплаты компенсации стоимости национализированного или реквизированного инвестиционного имущества и других убытков, причиняемых национализацией и реквизицией, устанавливаются ИК и законами Республики Беларусь.

В свою очередь, ст. 12 ИК регулирует вопросы компенсации стоимости национализированного или реквизированного инвестиционного имущества. Законом № 159-З в названную статью также внесены изменения. В частности, ранее ст. 12 ИК устанавливала, что компенсация стоимости национализированного или реквизированного инвестиционного имущества должна быть равной реальной стоимости этого имущества на момент, непосредственно предшествовавший национализации или реквизиции либо их публичному объявлению, в зависимости от того, что из них имело место ранее. Теперь же соответствующая норма гласит, что компенсация стоимости национализированного или реквизированного инвестиционного имущества должна быть равной рыночной стоимости этого имущества, определяемой в порядке, установленном Президентом или по его поручению Правительством Республики Беларусь.

Условия осуществления лицензируемых видов деятельности
Изменения коснулись и предмета деятельности коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Так, ранее ч. 6 ст. 80 ИК было установлено, что отдельными видами деятельности, перечень которых устанавливается актами законодательства Республики Беларусь, коммерческая организация с иностранными инвестициями может заниматься только на основании специальных разрешений (лицензий).

Согласно новой редакции указанной нормы перечень видов деятельности, которыми предприятия с иностранными инвестициями вправе заниматься лишь при условии получения лицензии, может быть предусмотрен только законодательными актами. Напомним, что в соответствии со ст. 1 Закона № 361-З акты законодательства — это нормативные правовые акты, составляющие законодательство Республики Беларусь, а законодательные акты — это Конституция Республики Беларусь, законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь.

Дочерние общества и УП:  больше никаких льгот
Существенные изменения претерпела ст. 82 ИК: из нее исключена ч. 2, предусматривавшая, что дочерние и зависимые общества, дочерние унитарные предприятия (далее — УП) коммерческих иностранных организаций пользуются теми же правами, что и коммерческие иностранные организации, в случае, если размер вкладов таких организаций в уставных фондах дочерних и зависимых обществ, дочерних УП составляет сумму не менее 20 тыс. долл. США в эквиваленте. Иными словами, ч. 2 ст. 82 ИК позволяла дочерним и зависимым обществам, дочерним УП коммерческих иностранных организаций пользоваться всеми теми преференциями, которые были установлены для коммерческих организаций с иностранными инвестициями (при соблюдении условия о размере доли «головной» организации в уставном фонде дочернего предприятия).

При этом дочерние и зависимые общества, дочерние УП коммерческих совместных организаций согласно ч. 2 ст. 82 ИК регистрировались в порядке, предусмотренном для юридических лиц без иностранных инвестиций, и не пользовались правами, предоставленными коммерческим организациям с иностранными инвестициями.
Согласно ч. 2 ст. 77 ИК иностранные инвесторы вправе создавать на территории Республики Беларусь юридические лица Республики Беларусь с любым объемом иностранных инвестиций и в любых организационно-правовых формах, а также их филиалы и представительства в соответствии с актами законодательства Республики Беларусь, в том числе международными договорами Республики Беларусь. А ч. 1 ст. 82 наделяет коммерческие организации с иностранными инвестициями правом иметь дочерние и зависимые общества, дочерние УП.

Статьей 77 ИК определено, что коммерческими организациями с иностранными инвестициями на территории Республики Беларусь признаются юридические лица, в уставном фонде которых иностранные инвестиции составляют объем, эквивалентный не менее чем 20 тыс. долл. США, и которые преследуют извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и (или) распределяют полученную прибыль между участниками. Указанный статус юридические лица приобретают с даты государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями.

В целях определения особенностей регистрации все коммерческие организации с иностранными инвестициями в соответствии со ст. 80 ИК рассматриваются как коммерческие совместные либо коммерческие иностранные организации. При этом коммерческой совместной организацией является юридическое лицо Республики Беларусь, уставный фонд которого состоит из доли иностранного инвестора и доли физических и (или) юридических лиц Республики Беларусь, а коммерческой иностранной организацией — юридическое лицо Республики Беларусь, в уставном фонде которого иностранные инвестиции составляют 100%.

Согласно ст. 1 ИК под инвестициями понимается любое имущество, включая денежные средства, ценные бумаги, оборудование и результаты интеллектуальной деятельности, принадлежащие инвестору на праве собственности или ином вещном праве, и имущественные права, вкладываемые инвестором в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (дохода) и (или) достижения иного значимого результата. При этом в силу ст. 3 ИК иностранными инвесторами в Республике Беларусь признаются: иностранные государства и их административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов; международные организации; иностранные юридические лица; иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, созданные в соответствии с законодательством иностранных государств; иностранные граждане; физические лица (граждане Республики Беларусь и лица без гражданства), постоянно проживающие за пределами Республики Беларусь.

Таким образом, создание белорусской организацией, даже если она имеет статус коммерческой организации с иностранными инвестициями (в частности является коммерческой иностранной организации), дочернего общества или УП не может рассматриваться как деятельность иностранного инвестора. По-видимому, именно в связи с этим в ст. 82 ИК и была изначально включена норма, наделявшая правами коммерческих иностранных организаций создаваемые ими дочерние общества и УП. Как и другие преференции, предусмотренные ИК, она была призвана стимулировать деятельность иностранных инвесторов на территории Беларуси.

Очевидно, что с отменой указанной нормы создание дочерних и зависимых обществ, дочерних УП коммерческими иностранными организациями в некоторой степени утрачивает смысл. Теперь, если иностранные инвесторы — учредители таких организаций пожелают расширить свое бизнес-присутствие на территории Беларуси посредством создания новых предприятий, которые имели бы возможность пользоваться теми немногими льготами, которые еще остались у коммерческих организаций с иностранными инвестициями, им необходимо создавать за счет собственных средств и от собственного имени новую самостоятельную организацию, которая будет отвечать признакам коммерческой организации с иностранными инвестициями.

Распоряжение валютной выручкой и ценообразование: не все еще потеряно
Законом № 159-З из ИК исключена ст. 95, устанавливавшая порядок распоряжения валютной выручкой. Согласно названной статье Кодекса выручка в иностранной валюте от экспорта продукции (работ, услуг) собственного производства коммерческой организации с иностранными инвестициями, в уставном фонде которой доля иностранного учредителя (участника) составляет более 30%, после уплаты ею налогов и других обязательных платежей, установленных законодательными актами Республики Беларусь, оставалась в распоряжении этой организации.

Претерпела изменения и ст. 94 ИК. Ранее она предусматривала, что коммерческие организации с иностранными инвестициями вправе самостоятельно устанавливать цены на продукцию (работы, услуги) собственного производства и порядок ее реализации, а также самостоятельно выбирать поставщиков товаров (работ, услуг).

Согласно новой редакции ст. 94 ИК коммерческие организации с иностранными инвестициями устанавливают цены на продукцию (работы, услуги) и порядок ее реализации в соответствии с законодательством Республики Беларусь. Валютной выручкой указанные организации распоряжаются с учетом требований законодательных актов Республики Беларусь. Таким образом, теперь в ст. 94 объединены и вопросы распоряжения валютной выручкой, и вопросы ценообразования. Причем эти вопросы не решаются непосредственно в Кодексе — последний отсылает нас к иным нормативным актам, которые и регулируют указанные правоотношения.

В связи с этим первое, на чем необходимо заострить внимание: изменение ст. 94 и исключение ст. 95 ИК не означает, что теперь коммерческие организации с иностранными инвестициями обязаны исполнять требования законодательства Республики Беларусь в области распоряжения валютной выручкой и ценообразования наравне с юридическими лицами, созданными за счет национального капитала. Просто теперь нормативное регулирование этих вопросов выведено из сферы действия ИК и для того, чтобы выяснить, сохранились ли соответствующие льготы для таких организаций, нужно обратиться к другим НПА.

Так, согласно п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 02.06.1997 № 311 «О совершенствовании порядка обязательной продажи иностранной валюты» (далее — Указ № 311) белорусские юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны продавать на торговой сессии ОАО «Белорусская валютно-фондовая биржа» 30% средств в свободно конвертируемой валюте и российских рублях в течение 5 рабочих дней с даты поступления их на счета в белорусских или иностранных банках. Коммерческие организации с иностранными инвестициями также являются белорусскими юридическими лицами, но в отношении них п. 2.1 Указа № 311 предусмотрено исключение: не подлежит обязательной продаже иностранная валюта, полученная от экспорта продукции (работ, услуг) собственного производства организациями с иностранными инвестициями, в уставных фондах которых доля иностранных участников превышает 30%, при соблюдении условий, определенных законодательством.

Таким образом, пока приведенная норма продолжает действовать, названные в ней организации могут не производить обязательную продажу иностранной валюты. Беда только в том, что с 21 сентября 2006 г. Указ № 311 утратит силу в связи с принятием Указа Президента Республики Беларусь от 17.07.2006 № 452 «Об обязательной продаже иностранной валюты»2 . Последний же акт подобного исключения из общего правила об обязательной продаже иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Республики Беларусь в размере 30% суммы выручки в иностранной валюте не предусматривает.

Соответственно с указанной даты коммерческие организации с иностранными инвестициями лишатся льготы по распоряжению валютной выручкой.

Что касается льготы в области ценообразования, то пока изменения, внесенные в ИК, на ее применении никак не скажутся по следующим причинам.

Подпунктом 1.1 Указа Президента Республики Беларусь от 19.05.1999 № 285 «О некоторых мерах по стабилизации цен (тарифов) в Республике Беларусь» (далее — Указ № 285) установлено, что на территории Республики Беларусь не допускается рост цен (тарифов) на товары (работы, услуги) без принятия соответствующих мер по социальной защите населения. Согласно п. 1.2 Указа № 285 Совет Министров по мере необходимости утверждает и пересматривает предельные индексы изменения отпускных цен (тарифов) на товары (работы, услуги), производимые на территории Беларуси, за исключением товаров (работ, услуг), выпускаемых коммерческими организациями с иностранными инвестициями (кроме платных медицинских услуг, оказываемых коммерческими организациями с иностранными инвестициями).

Экономически обоснованное повышение юридическими лицами отпускных цен (тарифов) на производимые товары (работы, услуги) может осуществляться при условии соблюдения ими предельных индексов изменения отпускных цен (тарифов), установленных в соответствии с Указом № 285. В случае же невозможности соблюдения указанных предельных индексов при формировании отпускных цен (тарифов) на выпускаемые товары (работы, услуги) юридические лица обязаны зарегистрировать такие цены (тарифы) в порядке, определяемом Советом Министров.

В силу п. 2 порядка регистрации юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями Республики Беларусь цен (тарифов) при невозможности соблюдения ими установленных предельных индексов изменения отпускных цен (тарифов), утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.06.1999 № 944, подлежат регистрации:
- отпускные цены (тарифы) на товары (работы, услуги), производимые субъектами хозяйствования, за исключением коммерческих организаций с иностранными инвестициями, при экономически обоснованном повышении этими субъектами цен (тарифов) выше предельных индексов изменения отпускных цен (тарифов), установленных Советом Министров и доведенных до юридических лиц соответствующими органами управления, кроме цен (тарифов) на платные медицинские услуги;
- отпускные цены (тарифы) на новые товары (работы, услуги);
- отпускные цены (тарифы) на платные медицинские услуги, в том числе новые, оказываемые юридическими лицами, включая коммерческие организации с иностранными инвестициями, при экономически обоснованном увеличении ими цен (тарифов) выше предельных индексов изменения отпускных цен (тарифов), установленных Советом Министров и доведенных до субъектов хозяйствования Министерством здравоохранения.

Таким образом, Указ № 285 предусматривает для коммерческих организаций с иностранными инвестициями возможность свободно устанавливать цены на продукцию (работы, услуги) собственного производства с одним изъятием: такого права лишены имеющие указанный статус организации, оказывающие платные медицинские услуги.
Причем в таком ограниченном объеме рассматриваемая льгота применялась и в период действия прежней редакции ст. 94 ИК исходя из иерархии НПА, установленной Законом
№ 361-З. Кодекс Республики Беларусь (кодифицированный нормативный правовой акт) — это закон, обеспечивающий полное системное регулирование определенной области общественных отношений. Согласно же ст. 10 Закона № 361-З в случае расхождения декрета или указа с законом последний имеет верховенство лишь тогда, когда полномочия на издание декрета или указа были предоставлены законом. Таким образом, предусмотренные ИК преференции для иностранных инвесторов не могут действовать, если вышестоящими НПА предусмотрены иные правила.

Именно такое положение наблюдается в случае с Указом № 285. Тем не менее повторим, что исключение вопросов ценообразования из сферы регулирования ИК не означает полной «уравниловки» в правах коммерческих организаций с иностранными инвестициями и остальных предприятий Республики Беларусь. Первые продолжают пользоваться определенными преференциями в силу норм Указа № 285.

1 НРПА РБ, 02.08.2006, № 122, 2/1256.
2 См. комментарий к Указу от 17.07.2006 № 452: Рабец Н. Обязательной продаже будет подлежать только валютная выручка // БНПИ. Юридический мир. — 2006. — № 8. — С. 23–27. — Прим. ред.

Автор: Юрий ВЕРЕМЕЙКО, юрист

Материал предоставлен: "Налоговый вестник" № 18, Информационно-правовое агентство «Регистр»

Веб-источник: http://www.iparegistr.com/